העתירה בתמצית:
בפני עתירה כנגד החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 מיום 18.1.12 על פסילת הצעתה של העותרת 1 והמלצתה למסור את ביצוע העבודה למשיבה 2.
העותרת 1 הינה חברה בע"מ, אשר השתתפה במכרז שפרסמה המשיבה 1 ביום 27.12.11 לביצוע עבודות לציפוי מגרשי משחקים בגומי ו/או דשא סינטטי בנשר - מכרז מס' 13/2011 (להלן: "המכרז"). למכרז הוגשה הצעה אחת נוספת, הצעת המשיבה 2, אשר נבחרה על ידי ועדת המכרזים של המשיבה 1 כהצעה הזוכה, לאחר פסילת הצעת העותרת 1. העתירה הוגשה כנגד החלטה זו.
למען הסדר יצוין כי העתירה הוגשה ביום 2/2/12. ביחד עם העתירה הוגשה גם בקשה לסעד זמני של צו ביניים שיאסור על המשיבה 1 להמשיך בהליכי המכרז ומסירת העבודה לזוכה. ביום 5/2/12 ניתן צו ארעי כמבוקש ונקבע דיון בבקשה לצו הביניים ליום 14/2/12. בית המשפט הורה כי יוגשו תגובות הן לבקשה לסעד הזמני והן לעתירה עצמה. עוד הורה בית המשפט כי הצדדים יערכו לאפשרות של טיעון לגוף העתירה במועד הדיון שנקבע. המשיבות הגישו תגובות בהתאם.
בדיון ביום 14/2/12 הודיעו ב"כ הצדדים כי מוסכם עליהם שהתגובות שהוגשו לקראת הדיון יחשבו כאילו הוגשו תשובות לעתירה וכי בית המשפט ידון בטענות הצדדים ויכריע בעתירה עצמה. בהתאם גם טענו הצדדים טיעוניהם.
לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי במסמכי המכרז החלטתי להורות על ביטולו של המכרז עקב הפגמים בניסוח הדרישות מהמתמודדים במכרז ואופן עריכתו. להלן פירוט החלטתי.
טענות הצדדים:
העותרות טוענות כי בפרסום המכרז נאמר כך: "
סיווג קבלנים: חברה המאושרת ע"י מכון התקנים לביצוע משטחי גומי ו/או דשא סינטטי למגרשי משחקים". העותרות טוענות כי בהתבסס על פרסום זה התייצב מר פרוספר ביטון, המנהל והבעלים של העותרת 2, שלה אישור ממכון התקנים לציפוי מגרשי משחקים בגומי, במועד הקבוע לסיור הקבלנים, לנוכח רצונו להשתתף במכרז ולהגיש הצעה בהתאם. נטען כי לנוכח ההוראה הבלתי ברורה בסעיף 3 למסמך ה"הוראות למגישי הצעות", לפיו על המציע להיות רשום בפנקס הקבלנים בסיווג חברה המאושרת ע"י מכון התקנים, ביקש מר פרוספר ביטון, במעמד סיור הקבלנים, הבהרות.
לטענת העותרות, "
אישור מכון התקנים" אינו אחד מבין הסיווגים המצויים בחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, העוסק ברישיון לביצוע עבודות, בעוד התעודה הניתנת על ידי מכון התקנים הינה היתר לסמן מוצר המיוצר על ידי בעל התעודה בתו תקן, לנוכח העובדה כי המוצר מיוצר על פי דרישות התקן הישראלי המסוים.
העותרות טוענות כי בתשובה להבהרה שביקש מר פרוספר ביטון נאמר לו על ידי מר לאון גורדצקי - מהנדס העירייה - כי על המציע להיות רשום בפנקס הקבלנים ועליו להשתמש בשירותיה של חברה המאושרת על ידי מכון התקנים לביצוע משטחי גומי למגרשי משחקים. לטענת העותרות, באותו מעמד, לנוכח הבהרה זו, מחק מר פרוספר ביטון בטופס המשתתפים את פרטיה של העותרת 2 ורשם את פרטיה של העותרת 1, שהינו גם כן מנהלה ובעליה, הכל לנוכח ההבהרה שנמסרה לו ובשל העובדה כי העותרת 1 היא בעלת רישיון קבלן לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות. נטען כי בטופס רישום המשתתפים בסיור הקבלנים ניתן לראות כי שמה של העותרת 2 מחוק ובמקומה רשומה העותרת 1. בנסיבות אלה, הגישה העותרת 1 את הצעתה וצירפה לה את כל המסמכים הדרושים.
ביום 19.1.12 הודע טלפונית למר פרוספר ביטון כי הצעתה של העותרת 1 נפסלה בשל העובדה שלעותרת 1 אין אישור תו תקן.
העותרות טוענות כי המשיבה 2 אינה קבלן רשום לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, כנדרש במכרז, והיא צירפה להצעתה אישור רשם הקבלנים של קבלן אחר בשם "
שאקיר איתן". העותרות טוענות כי לנוכח זאת ולאור ההבהרה שניתנה למר פרוספר ביטון במעמד סיור הקבלנים, הצעת המשיבה 2 הינה הצעה פסולה שאין להביאה בחשבון כאחת מבין ההצעות הכשרות במכרז. לכן נטען כי יש להצהיר כי החלטת ועדת המכרזים שבנדון, לפיה נפסלה הצעת העותרת 1 במסגרת המכרז, הינה שלא כדין, בטלה ומבוטל. כן נטען כי יש להצהיר על הצעת העותרת 1 כהצעה הזוכה במכרז או לחילופין להורות על החזרת העניין לוועדת המכרזים על מנת שתחזור ותדון בהצעת העותרת 1, היא ההצעה הכשרה היחידה העומדת לדיון, ותכריז עליה כהצעה זוכה.
לטענת העותרות לא ניתנה לעותרת 1 זכות הטיעון בטרם פסילת הצעתה. עוד נטען כי במכרז נפלו פגמים מהותיים היורדים לשורשו של עניין ופוגעים בעיקרון השוויון ומצדיקים את פסילת ההצעה של המשיבה 2. נטען כי אף בהתעלם מהעובדה כי הצעתה של המשיבה 2 הינה הצעה פסולה, דין העותרת להבחר כזוכה במכרז לנוכח העובדה כי הצעתה הינה ההצעה הזולה ביותר במכרז. על כן, נטען כי יש להכריז על הצעת העותרת כהצעה כשרה וכהצעה הזוכה במכרז.
המשיבה 1 טוענת כי לעותרת 1 לא היה אישור על היותה קבלן המאושר על ידי מכון התקנים לביצוע עבודות גומי יצוק ו/או דשא סינטטי למגרשי משחקים. נטען כי דרישה זו צויינה מפורשות בפרסום המכרז ובחוברת למציעים. לכן ציין מהנדס המשיבה 1 בפני ועדת המכרזים כי לעותרת אין רישום כקבלן מאושר על ידי מכון התקנים והמליץ כי תפסל. בנוסף, נטען כי בהתאם לתנאי המכרז למציע, ס' 3(ב) הקבלן חייב להגיש למזמין את כל המסמכים הרלוונטיים המוכיחים נסיונו בתחום נושא המכרז והעותרת לא עשתה כן.
נטען כי בסיור הקבלנים הסביר מהנדס המשיבה 1 למשתתפים כי מטרת המכרז היא התקשרות עם קבלן שיש בידו אישור מכון התקנים לביצוע עבודות מסוג זה וכן ניסיון מוכח בתחום זה. יחד עם זאת, הקבלן מחוייב כלפי העירייה לבצע את כל העבודות הנלוות בהשלמת התשתיות בטרם יציקת גומי ו/או דשא סינטטי על ידי קבלן הרשום בפנקס הקבלנים כדין ואשר יש לו קוד מתאים לעבודות מסוג זה. נטען כי ההסבר התקבל על ידי כל נציגי הקבלנים בסיור הקבלנים בהבנה מלאה. נטען כי בעת סיור הקבלנים נציג העותרת מחק בטעות חברה שלפי דבריו נמצאת גם בבעלותו, במקום למחוק את העותרת 1. לאחר בדיקת מסמכי המציעים מצא מהנדס המשיבה 1 כי לעותרת 1 אין מסמכים הנדרשים לצורך הכרזתה כחברה המשתתפת במכרז ולכן אינה כשירה להשתתף במכרז.
המשיבה 1 טוענת כי המשיבה 2 אכן אינה רשומה בפנקס הקבלנים אך לחברה זו יש את כל המסמכים הנדרשים לפי תנאי המכרז, כולל אישור מכון התקנים לעבודות נשוא המכרז וניסיון מוכח בתחום זה. עוד מציין מהנדס המשיבה 1 בתצהירו כי בשלושת הסעיפים של כתבי כמויות של המכרז הצעת המחיר של העותרת 1 נמוכה באופן בלתי סביר ומצויה באופן משמעותי מתחת למחיר השוק ו/או מחירון "דקל" וכדומה, כך שיש מקום לסברה כי במחירים אלה לא ניתן לבצע את העבודה ולכן ההצעה פסולה גם בהיבט זה.
המשיבה 2 טוענת כי תנאי המכרז היו ברורים ואף הובהרו לצדדים במסגרת סיור קבלנים שנערך. נטען כי היה ברור שהמכרז מיועד לחברות בעלות תו תקן ממכון התקנים לביצוע משטחי גומי ו/או דשא סינטטי. נטען כי אין ולא הייתה במכרז דרישה כי המציע יהיה בעל סיווג קבלני ברשם הקבלנים, שכן אין בחוק סיווג קבלני מתאים לביצוע העבודות נשוא המכרז. נטען כי הדבר אף הובהר בכותרת המכרז נספח ב'5 לעתירה, שם נכתב במפורש תחת כותרת סיווג קבלנים: "
חברה המאושרת על ידי מכון התקנים לביצוע משטחי גומי...".
באשר לסעיף 3 להוראות המכרז טוענת המשיבה 2 כי תחילת הסעיף הינו נוסח סטנדרטי ומהווה את כותרת הדרישה ממגישי ההצעות כאשר בכתב יד נרשמה הדרישה עצמה והיא היותו של המציע "
מאושר על ידי מכון התקנים לביצוע משטחי גומי...". המשיבה 2 טוענת כי דרישה מעין זו מקובלת ברבים מהמכרזים שהעוסקים בתחום משתתפים בהם, שכן אין עדיין בחוק סווג קבלני בתחום עבודות הגינון. לכן המקובל בענף הוא שהדרישה היא למציע שקיבל את אישור מכון התקנים.
המשיבה 2 טוענת כי הטענה שהובהר לנציג העותרת כי על המציע להיות רשום בפנקס הקבלנים אינה נכונה ובפרט כאשר קיימים עשרות סיווגים ותחומים ואפילו לא נטען כי הוצגה דרישה לסיווג קבלני בתחום ספציפי. נטען כי העותרת 1 נפסלה כדין שכן אין מחלוקת שלעותרת 1 אין אישור ממכון התקנים ליציקת משטחי גומי ואין ספק כי דרישת המכרז הינה כי המציע יהיה בעל אישור מכון התקנים.